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广西知识产权律师:全部用于境外销售的贴牌加工是否构成侵犯商标专用权?
作者:管理员    发布于:2017-09-13 15:43:05    文字:【?#20426;?a href="javascript:fontZoom(14)">中?#20426;?a href="javascript:fontZoom(12)">小】

作者:韦云毅  广西金飞律师事务所   13377232808


贴牌加工是指加工承揽商基于定作商的指示,不但为定作商加工制造产品,且在定作产?#39134;?#38468;加定作商提供或指定的商标或标示的加工承揽行为。作为“世界工厂”的中国,贴牌加工是一个极为庞大的产业。

把商标或标示附加于产?#39134;?#30340;“贴牌”行为,若所贴的“牌”与他人的商标相同或相似,,且未得到商标权利人的许可,则可能构成侵犯他人的商标专用权。若他人的商标是在中国注册的商标,则侵犯商标专用权是没有疑义的,但若他人的商标不是在中国注册的商标,且该产品完全销往中国境外,不在中国境内销售,是否构成侵犯商标专用权则是经历了肯定——否定的曲折的认识过程。

2001年施行的《商标法》第五十二条规定:“有下?#34892;?#20026;之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商?#39134;?#20351;用与其注册商标相同或者近似的商标的;……?#20445;?#20381;此规定,法院的早期判决均认定未经权利人许可在中国境内使用他人相同或相似商标构成侵犯商标专用权,而不论产品是否全部销往境外。

但此类判决一直存在争议。反对者从侵权的构成进行分析,认为由于全部用于向中国境外销售的贴牌产品不在中国境内销售,未抢占国内商标权人市场,未对商标权人造成损失,因此不构成侵权。也有人从侵权行为进行分析,认为贴牌产品仅是在中国生产,不在中国销售,因此在产?#39134;?#38468;加商标(贴牌)的行为,不具有识别商品来源的功能,不属于商标法规定的“使用?#20445;?#22240;此不构成侵权。

支持构成侵权?#22836;?#23545;构成侵权的观点的不同之处在于对商标法的理解。支持者严格以法律条文为依据,反对者则以法理对法条进行解释。作为?#23548;?#21496;法者的法院更遵从法条,只要法条有规定的,即使法条与法理?#29615;?#19981;会轻?#33258;?#36807;法条。法院的理由是,法院只是法律的适用者,当法律有明确的规定时,法院应当遵照执行,如果法条与立法目的?#29615;?#25110;有不明之处,则应由立法者进行修改或由有权机关进行解释,法院特别是?#23548;?#23457;理案件的基层、中级法院不应也没有权利对法律进行修改或擅自解释,否则必然造成法律适用的不统一。从此来看,法律制定和解释的缺位是产生争议的主要原因。

此类判决在2011年遭到了突破。

广东高院(在2011)粤高法民三终字第467号判决书中认定“受委托定牌加工出口的产品全部销往日本国。因此,被诉侵权商标只能在日本国市场发挥其区别商品来源的功能,日本国消费者可以通过该商标区分商品来源为Yamato公司。涉案产品并未在中国国内市场?#23548;?#38144;售,涉案产品的被诉侵权商标并未在中国国内市场发挥识别商品来源的功能,中国国内相关公众不存在对该商品的来源发生混淆和误认的客观基础,鳄鱼恤公司的中国市场份额也不会因此被不正当挤占,其注册商标的商标识别功能并未受到损害。……原审判决认定利富公司侵权,?#29615;?#21512;商标法保护注册商标专用权的立法意图,属于适用法律错误,本院予以纠正。”判决不构成侵权。

广东高院没有机械适用《商标法》第五十二条规定的相同的商品和相同商标的“双相同”标准,而是采用了“混淆”的判断的标准,更符合商标法的立法原意,属于法理在司法?#23548;?#20013;的?#23548;?#24212;用。

此案判决引起了?#30340;?#26497;大的关注,并成为“涉外定牌加工是否构成侵权”认识的拐点,其他法院开始出现认定为不侵权的案例和表达出类似的观点。

最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊在其文章《新修订商标法适用的几个使用问题》中阐述了自己的观点:“双相同”的适用前提仍是首先构成商标使用行为,不属于商标使用的情形根本不落入保护范围。“在同一种商?#39134;?#20351;用与其注册商标相同的商标?#20445;?#21830;标法第五十七条第(一)项),乃是首先构成商标意义上的使用,?#24067;?#26500;成商标使用行为。如果被诉侵权行为根本不是商标使用行为,就当然不构成侵犯注册商标专用权行为。例如,商标法第五十九条规定的正当使用,就不是商标使用行为。还有其他非识别性使用(非商品来源标识意义上的使用),如就贴牌加工中的“贴牌”是否属于商标使用行为而言,这种全部用于境外销售、在中国境内不进入市场流通领域的附加商标(“贴牌?#20445;?#34892;为,在中国境内不具有识别商品来源的功能,因而不属于商标使用行为。对于非识别商品来源意义上的使用行为,不存在商标法第五十七条第(一)项相同使用规定的适用前提和余地,根本不落入保护范围,不适用绝?#21592;?#25252;。换言之,首先要判断是否属于商标使用,排除非商标性使用,然后才会判断是否为相同近似使用等。

虽然孔祥俊是以个人名义发表此文,但?#20113;?#26368;高人民法院知识产权庭庭长的身份,可以认为其观点即是中国最高司法机关的法律理解。在将来,该观点必将在?#23548;?#23457;判中适用。法律解释缺位的状况将会改变,关于“全部用于境外销售的贴牌加工是否构成侵犯商标专用权”不会再有不同理解,争议也将偃旗息鼓。

法理是法条的精神和内核,但要能在审判中应用,需要有权机关进行解释,这是一个不可回避的过程。正是一个个活生生的案例对法条进行不断的冲击,才促使法理应用在审判中。所以,任?#25105;?#20010;案件,都是法治进步的推动力,对每一个案件,never give up!

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